Noticia de Contratación

Sin duda una de las novedades más esperadas en la futura Ley de Contratos del Sector Público es el procedimiento abierto simplificado, regulado prolijamente en un extenso artículo 157. De acuerdo con la exposición de motivos el procedimiento “nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación”.

Es sin duda deseable contar con un procedimiento rápido y sencillo para contratos de escasa cuantía, y que garantice al mismo tiempo los principios generales de la contratación: igualdad, transparencia, y concurrencia.

Pero si analizamos el procedimiento simplificado, da la sensación de que todo se ha diseñado con el único objetivo de lograr sí o sí que se cumpla el plazo de un mes para adjudicar el contrato, sin tener en cuenta otras consideraciones. Para ello se han ido encajando los diferentes trámites del procedimiento de selección del contratista más mal que bien, asignándoles unos plazos irreales o de difícil cumplimiento, partiendo de ideas preconcebidas y erróneas sobre lo que es una licitación. Ello ha dado lugar a un procedimiento plagado de errores conceptuales y de planteamiento que además no van a permitir cumplir el optimista objetivo previsto en la exposición de motivos.

Me centraré para fundamentar mi opinión negativa, en tres aspectos fundamentales del procedimiento simplificado: el modo de presentación de ofertas, la valoración de las proposiciones cuantificables mediante juicios de valor y la intervención final de la mesa, en particular en el supuesto de existencia de ofertas anormales o desproporcionadas.

Modo de presentación de ofertas.- El artículo 157 en su apartado 4 d dice que “La oferta se presentará en un único sobre en los supuestos en que en el procedimiento no se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres” y en la letra f del mismo apartado 4 se establece que “será público el acto de apertura de los sobres”.

¿Sobres? ¿La presentación de ofertas en este procedimiento no va a ser electrónica tal y como prevé con carácter general la Disposición Adicional 15ª en su apartado 3 al establecer que La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional? Pues parece que no a pesar de que el procedimiento simplificado no se encuentra entre las excepciones a la presentación de ofertas por medios electrónicos previstas en la propia DA 15ª.

Si nos fijamos en lo que establece el artículo 155 para la presentación de ofertas en el procedimiento abierto, vemos que prevé que sea mediante sobres o mediante archivos electrónicos, lo que tiene sentido en relación con la DA 15ª, mientras que en el 157 no hay mención a archivo electrónico alguno, así que parece que las ofertas se presentarán a la manera tradicional, en papel, lo que no beneficiará desde luego la agilidad en el procedimiento y el cumplimiento del famoso mes, ya que si las ofertas se presentan en sobres habrá que estar al plazo de diez días de “espera” previsto en el artículo 80 del RGLCAP para el caso de que las mismas se presenten en correos. Por lo tanto la mesa no podrá reunirse hasta que hayan transcurrido diez días desde la finalización del plazo de presentación de ofertas. No pretenderá el diseñador del procedimiento que la presentación de ofertas tenga que realizarse sí o sí físicamente y que no puedan enviarse las proposiciones por correo dirigidas al registro del órgano de contratación.

Por cierto según la exposición de motivos “la documentación”, no la oferta, se presentará en un único sobre. ¿Quiere esto decir que irán juntas la declaración responsable y la oferta económica? Aunque las exposiciones de motivos no tienen valor normativo, sí tienen valor interpretativo, por ello sus redactores deberían ser cuidadosos para no crear confusiones innecesarias. Parece claro que de una lectura conjunta del artículo 139.2 (secreto de las proposiciones), 155 y 157 las ofertas se presentarán en sobres separados en función de los criterios de adjudicación e independientes del sobre que contenga la declaración responsable y resto de documentación “administrativa”.

Valoración de las proposiciones cuantificables en función de un juicio de valor.- En los supuestos en que en el procedimiento se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, la valoración de las proposiciones se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación en un plazo no superior a 7 días, debiendo ser suscritas por el técnico o técnicos que realicen la valoración.

Atención: la valoración de las proposiciones se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación. ¿Estamos ante una errata, una expresión poco afortunada o se pretende que efectivamente la valoración corresponda a los servicios técnicos y que aquélla deba ser asumida por la mesa en la valoración final y al proponer la adjudicación del contrato? Esta novedad chocaría frontalmente con la configuración tradicional de la mesa como órgano encargado de la valoración de ofertas en los procedimientos abiertos, y no olvidemos que el simplificado es un subtipo del abierto, no un procedimiento independiente.

Podría pensarse que se está refiriendo a que los servicios técnicos se encargarán de realizar el informe de valoración que elevarán a la mesa, y que ésta lo puede aceptar o no, y ello por ser lo tradicional en nuestra legislación en el procedimiento abierto. Ahora bien dado que en el procedimiento abierto general no se indica expresamente esta participación de los servicios técnicos, sino que se recoge la tradicional previsión de que el órgano encargado de valorar las ofertas, la mesa, podrá solicitar cuantos informes técnicos considere precisos, dado que se exige para el simplificado que las valoraciones sean suscritas por el técnico o técnicos que las realicen, aspecto que no se recoge en el abierto general y dado que el sentido de la frase empleada, la valoración de las proposiciones se hará por los servicios técnicos del órgano de contratación, deja poco lugar o ninguno a las interpretaciones, se llega a la conclusión de que efectivamente la valoración corresponde a los servicios técnicos y que la mesa debe aceptar esa valoración.

Si esto es así, es un error que casa mal con la transparencia y la objetividad en el procedimiento, dicho sea sin menoscabo alguno de la profesionalidad de los servicios técnicos de los órganos de contratación, privándose a la mesa de su principal función y sentido. ¿Si la mesa no valora, para que queremos mesa?

Intervención final de la mesa de contratación.- El autor del procedimiento considera que la intervención final de la mesa, una vez abiertas las ofertas, servirá para agilizar el procedimiento. ¿Cómo? En primer lugar encargándose directamente y en la misma sesión de apertura de las ofertas económicas de comprobar, a través del registro oficial, los requisitos para contratar de los licitadores. Así el apartado cuarto del 157 nos dice que:

Tras dicho acto público (apertura económica), en la misma sesión (buena intención pero ya veremos qué ocurre con su plasmación práctica), la mesa procederá a:

1.  Previa exclusión, en su caso, de las ofertas que no cumplan los requerimientos del pliego, evaluar y clasificar las ofertas.
2. Realizar la propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación.
3. Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.

Aquí hay un error conceptual grave porque salvo que la solvencia se acredite mediante clasificación ¿cómo va a comprobar la mesa con el certificado del registro oficial correspondiente que el propuesto como adjudicatario reúne las condiciones de solvencia técnica señaladas en el pliego? El gazapo es de aurora boreal. Parece que en tal caso la mesa deberá requerir al propuesto a que acredite la solvencia técnica en el plazo de 7 días hábiles previsto en el punto 4º….pero en dicho punto no se hace mención a ello, si bien podemos acudir al último párrafo de la letra f que prevé que En el supuesto de que el empresario tenga que presentar cualquier otra documentación que no esté inscrita en el Registro de Licitadores, la misma se tendrá que aportar en el plazo de 7 días hábiles establecido para presentar la garantía definitiva. ¿Y quién comprueba en estos casos que el licitador reúne las condiciones de solvencia exigidas? ¿La mesa? ¿El órgano de contratación? ¿Habrá subsanación?

Y por último la gran ocurrencia en el diseño. Veamos: En el caso de que la oferta del licitador que haya obtenido la mejor puntuación se presuma que es anormalmente baja por darse los supuestos previstos en el artículo 147, la mesa, realizadas las actuaciones recogidas en los puntos 1.º y 2.º anteriores, seguirá el procedimiento previsto en el citado artículo. Que recordemos eran evaluar, clasificar las ofertas y realizar la propuesta de adjudicación.

Por lo tanto la mesa valora, menos la oferta “técnica” y propone la adjudicación y a continuación realiza el trámite previsto para el caso de que se aprecien ofertas anormales o desproporcionadas, y solo respecto del que haya obtenido la mejor puntuación. ¿Por qué? ¿Qué ganamos con ello?

Estamos ante un cambio innecesario del sistema de actuación frente a las ofertas desproporcionadas, donde el trámite previsto para estos casos se realiza antes de la valoración y respecto de todas las ofertas que sean anormalmente bajas, nunca después de la valoración y mucho menos después de ¡proponer la adjudicación!

Esta forma de actuar es una cuestión pacífica al menos en el Estado desde el Dictamen de la Abogacía General del Estado de 29 de septiembre de 2008, donde en interpretación de los entonces artículos 135 y 136 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, actuales 151 y 152 TRLCSP, se establecía que la apreciación de si una oferta era o no temeraria debía realizarse antes de la valoración y darse audiencia a todos los licitadores incursos en presunción de temeridad para la justificación de sus ofertas. Y este criterio es el que se recoge en el artículo 147 del proyecto de ley que establece expresamente que deberá requerirse justificación de su oferta “al licitador o licitadores que las hubieren presentado”, evidentemente antes de la valoración y propuesta de adjudicación ¿Por qué actuar de manera diferente en función de si es simplificado o no el procedimiento abierto? ¿Acaso piensan que así se ahorrará tiempo y se conseguiré el objetivo del mes? ¿Dónde está el ahorro?

No tiene ningún sentido ni justificación aparente, no supone ningún ahorro de tiempo pues la mesa tendrá que volver a reunirse sí o sí para proponer al órgano de contratación la aceptación o rechazo de la oferta. ¿Y qué ocurre si no se considera justificada la oferta temeraria del propuesto y el segundo clasificado también es temerario? Habrá que realizar nuevamente el trámite ¿no? y a lo mejor hasta una tercera o cuarta vez, dependiendo del número de ofertas desproporcionadas. O puede ocurrir que finalmente el propuesto como adjudicatario cuya oferta desproporcionada haya sido aceptada no sea finalmente adjudicatario porque no constituya por ejemplo la garantía definitiva, y haya que acudir al segundo clasificado…pero si éste ha presentado una oferta anormal o desproporcionada habrá que requerirle justificación de la misma ya que no se ha hecho antes, por lo que al final se tardará más tiempo en adjudicar el contrato.

En definitiva un procedimiento mal concebido y con graves errores de diseño y de concepto. Hay otras cuestiones, como por ejemplo la obligatoriedad de inscripción en los registros oficiales para participar en la licitación, que además de poder ser restrictivo de la concurrencia, ya hemos visto que su utilidad es limitada desde el momento en el que en muchos de estos procedimientos, en todos los suministros y en las antiguas “asistencias técnicas”, la solvencia técnica deberá verificarse fuera del registro oficial, pero creo que los tres aspectos señalados son suficientemente clarificadores.